Diritto di sopraelevazione nel condominio – Condominio – Diritto del condomino del piano sottostante al tetto comune, di realizzare una terrazza a suo uso esclusivo – Presupposti e limiti – Diritto di sopraelevazione
In materia condominiale si riconosce il diritto del condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune dell’edificio, di effettuarne la parziale trasformazione in terrazza destinata al proprio uso esclusivo, purché risulti salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione svolta dal tetto e che gli altri potenziali condomini-utenti non siano privati di reali possibilità di farne uso, restando così complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene. L’esistenza di una terrazza o di un lastrico solare di proprietà comune consente al proprietario dell’ultimo piano di sopraelevare con il solo obbligo di rispettare i limiti descritti all’art. 1127 c.c. e di non escludere qualsiasi concreta possibilità di utilizzo del bene.
Tribunale Amministrativo Regionale CALABRIA – Catanzaro, Sezione 1 – Sentenza 19 novembre 2015, n. 1749
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1721 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gi.Ma.Em.Gi., rappresentato e difeso dall’avv. Ma.Ca., con domicilio eletto presso Ro.Ge. in Catanzaro;
contro
Comune di Lamezia Terme, rappresentato e difeso dagli avv. Fr.Ca.Sc., Ca.Fl.Re., Sa.Le., con domicilio eletto presso Vi.Ch. in Catanzaro, Via (…); Sportello Unico Attività Produttive del Comune di Lamezia Terme;
nei confronti di
Wi. Telecomunicazioni Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Sa., con domicilio eletto presso Va.Zi. in Catanzaro, Via (…); Gi.Gi., Gi.An., rappresentati e difesi dall’avv. Ge.Pa., con domicilio eletto presso Ge.Pa. in Lamezia Terme, Via (…);
sul ricorso numero di registro generale 1803 del 2014, proposto da:
Wi. Telecomunicazioni S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Sa., con domicilio eletto presso Va.Zi. in Catanzaro, Via (…);
contro
Comune di Lamezia Terme, rappresentato e difeso dagli avv. Ca.Fl.Re., Fr.Sc.Ca., Sa.Le., con domicilio eletto presso Ca.Fl.Re. in Lamezia Terme, Via (…); Suap del Comune di Lamezia Terme;
nei confronti di
An.Gi., Gi.Gi., rappresentati e difesi dall’avv. Ge.Pa., con domicilio eletto presso Ge.Pa. in Lamezia Terme, Via (…); Gi.Ma.Em.Gi.;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1721 del 2014:
del provvedimento di revoca dell’autorizzazione n 5/14 avente ad oggetto la realizzazione di una stazione radio base per telefonia cellulare.
quanto al ricorso n. 1803 del 2014:
del provvedimento n 46596/14 emesso dal comune di Lamezia Terme avente ad oggetto revoca dell’autorizzazione n 5/14 per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile.
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lamezia Terme e di Wi. Telecomunicazioni Spa e di Gi.Gi. e di Gi.An. e di Comune di Lamezia Terme e di An.Gi. e di Gi.Gi.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2015 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. In relazione al procedimento iscritto al n. 1721 del 2014, con ricorso Gi.Gi. Ma.Em. chiedeva di annullare il provvedimento di revoca dell’autorizzazione n. 5 del 30.1.2014 avente a oggetto la realizzazione di una stazione radio base per telefonia cellulare in via (…) dell’ex Comune di Nicastro rilasciata alla Wi. Telecomunicazioni s.p.a. Riferiva: di essere proprietaria dell’appartamento posto all’ultimo piano del fabbricato di Lamezia Terme via (…); che veniva rilasciata l’autorizzazione n. 5 del 30.1.2014 per la realizzazione di una stazione radio; che la Wi. depositava progetto di variante per adeguare la concessione al mutato stato dei luoghi; che veniva disposta la sospensione della concessione; che la ricorrente provvedeva a svolgere alcuni lavori; che il comando di polizia locale accertava che i lavori svolti erano conformi all’autorizzazione; che la sospensione si fondava sull’assenza del consenso dei comproprietari, ma il terrazzo era di proprietà esclusiva della ricorrente; che il 28.7.2014 veniva disposta la revoca dell’autorizzazione per l’installazione di una stazione radio base per telefonia cellulare; che il provvedimento era illegittimo.
Impugnava il provvedimento per illegittimità per omessa o insufficiente motivazione. Riferiva: che, in base alla perizia tecnica depositata, la ricorrente risultava proprietaria del sottotetto e del tetto; che la ricorrente era proprietaria del bene in questione; che la ricorrente era proprietaria esclusiva della terrazza, sub specie lastrico solare, ove doveva essere eseguito l’intervento per la realizzazione di una stazione radio base oggetto dell’autorizzazione.
Impugnava il provvedimento per violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6 l. 241/1990, carenza di motivazione e di istruttoria. Riferiva: che si trattava di motivazione apparente e l’istruttoria era stata svolta in maniera inadeguata.
Impugnava il provvedimento per illegittimità per eccesso di potere. Riferiva:che la ricorrente aveva la titolarità e il godimento esclusivo del lastrico solare a copertura dell’unità immobiliare; che, in quanto titolare del diritto sull’ultimo piano dell’edificio, era altresì titolare del diritto di edificare sullo stesso disciplinato dall’art. 1127 c.c.; che l’installazione del ripetitore non costituiva innovazione soggetta alle limitazioni di cui all’art. 1120 c.c. in quanto non recava alcuna alterazione dell’entità o della destinazione del lastrico solare ed erano stati rispettati i parametri edilizi.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti chiedeva di annullare il provvedimento di decadenza della Scia emesso dal Comune di Lamezia Terme il 16.12.2014
Si costituiva il Comune di Lamezia Terme chiedendo di rigettare il ricorso. Riferiva: che il procedimento andava riunito con il numero 1803 del 2014 in quanto avevano lo stesso oggetto.
Si costituiva la Wi. Telecomunicazioni chiedendo la riunione del ricorso. Riferiva: che il vizio riguardava solo una questione di carattere privatistico; che nessun dubbio sussisteva sulla disponibilità dell’area e che tale circostanza era sufficiente per provvedere; che il ricorso era fondato; che vi era il periculum in mora.
Si costituivano Gi.Gi. e An. chiedendo di rigettare il ricorso. Riferivano: che i provvedimenti di revoca si fondavano su dichiarazioni mendaci.
Con riferimento al procedimento iscritto al numero 1803 del r.g. dell’anno 2014, la Wi. telecomunicazioni s.p.a. chiedeva di annullare il provvedimento del 28.7.2014 con il quale il Suap del Comune di Lamezia Terme comunicava la revoca dell’autorizzazione n. 5 del 2014. Riferiva: che il provvedimento di revoca era fondato sull’assenza dell’autorizzazione degli altri comproprietari.
Impugnava il provvedimento per violazione di legge come precisato in motivazione. Riferiva: che il provvedimento poteva essere annullato per vizi di legittimità e non revocato; che la revoca era fondata solo su motivi privatistici; che non erano state tenute in adeguata considerazione le osservazioni di parte ricorrente; che la ricorrente era proprietaria del bene in questione; che l’estraneità del sottotetto alle parti comuni descritte all’art. 1117 c.c. era irrilevante, in considerazione del tenore dell’art. 1127 c.c.; che il provvedimento era contrario ai principi di buon andamento della p.a. Con ricorso per motivi aggiunti veniva altresì impugnato il provvedimento di decadenza.
Si costituiva il Comune di Lamezia Terme chiedendo di rigettare il ricorso.
Si costituivano Gi.An. e Gi. chiedendo di rigettare il ricorso. Riferivano, tra l’altro: che i lavori prevedevano anche lo smantellamento di parte della copertura che non risultava di proprietà esclusiva della signora Gi.Gi. Ma.Em.; che la dichiarazione da questa resa era quindi falsa; che nel caso di specie la revoca era pertanto doverosa.
2. I ricorsi possono essere riuniti avendo entrambi a oggetto i medesimi provvedimenti.
In particolare, con provvedimento veniva revocata l’autorizzazione n. 5 del 2014 conferita alla ricorrente relativa all’installazione di una stazione radio base per telefonia cellulare sul terrazzo dell’edificio del quale sono proprietari Gi.Gi. Ma.Em., Gi. e An., cui seguiva il provvedimento di decadenza dalla scia.
Il provvedimento di revoca si fonda sulla mancanza di adeguati elementi per ritenere che la Gi., odierna ricorrente, sia proprietaria del tetto, atteso che i lavori richiedono anche lo smantellamento di parte della relativa copertura. Difetterebbe, inoltre, il consenso dei signori Gi.An. e Gi.Gi., comproprietari del bene in questione.
Il ricorso deve trovare accoglimento sulla base del prevalente orientamento che la giurisprudenza di legittimità ha fornito sul diritto del condomino proprietario dell’ultimo piano di sopraelevare come disciplinato dall’art. 1127 c.c. La questione non ha carattere solo civilistico, ma incide sui presupposti e sugli elementi della fattispecie cui è subordinata l’attribuzione del provvedimento a effetti incrementativi revocato. In particolare, se si ritiene, come precisato dalla Corte di Cassazione che il proprietario dell’ultimo piano possa sopraelevare senza il consenso degli altri condomini, ne deriva che anche l’autorizzazione alla costruzione dell’antenna possa prescindere dalla prova della proprietà esclusiva del tetto, essendo necessario e sufficiente che l’istante sia proprietario dell’ultimo piano, come nel caso di specie.
In questo senso si esprime la prevalente giurisprudenza di legittimità secondo la quale (Cass., Sez. 6-2, 4.2.2013 n. 2500) il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune dell’edificio, può effettuarne la parziale trasformazione in terrazza di proprio uso esclusivo, purché risulti che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione svolta dal tetto e che gli altri potenziali condomini-utenti non siano privati di reali possibilità di farne uso. Nello stesso senso, la Corte di Cassazione ha osservato (Cass. 14107/2012) che il condomino, proprietario del piano sottostante al tetto comune dell’edificio, può trasformarlo in terrazza di proprio uso esclusivo, a condizione che sia salvaguardata, mediante opere adeguate, la funzione di copertura e protezione delle sottostanti strutture svolta dal tetto preesistente, restando così complessivamente mantenuta, per la non significativa portata della modifica, la destinazione principale del bene (in senso conforme anche Cass. 21491/2012, la quale precisa che l’art. 1127 cod. civ. sottopone il diritto di sopraelevazione del proprietario dell’ultimo piano dell’edificio a tre limiti, dei quali il primo (le condizioni statiche) introduce un divieto assoluto, cui è possibile ovviare soltanto se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario sia autorizzato all’esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento necessarie a rendere idoneo il fabbricato a sopportare il peso della nuova costruzione, mentre gli altri due limiti (il pregiudizio delle linee architettoniche e la diminuzione di aria e di luce) presuppongono l’opposizione facoltativa dei singoli condomini interessati).
Secondo il prevalente orientamento, tra l’altro, l’esistenza di una terrazza o di un lastrico solare di proprietà comune consente comunque al proprietario dell’ultimo piano di sopraelevare con il solo obbligo di rispettare i limiti descritti all’art. 1127 c.c. e di non escludere qualsiasi concreta possibilità di utilizzo del bene.
Ne deriva che, trattandosi dell’unico motivo di revoca del provvedimento autorizzatorio, e non risultando una falsa dichiarazione di un fatto, ma la sola valutazione in ordine all’esistenza di un diritto (di sopraelevare ovvero di proprietà), i ricorsi devono trovare accoglimento con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. Si precisa che, in ogni caso, alla luce delle argomentazioni che precedono le dichiarazioni in oggetto attengono a profili estranei ai requisiti fondanti il provvedimento abilitativo. Rimane, ovviamente, salvo il diritto dei contro interessati a rappresentare in ambito civilistico l’esistenza di una violazione del disposto e dei limiti applicativi dell’art. 1127 c.c., dovendosi senz’altro ritenere salvi i diritti dei terzi.
3. In considerazione delle peculiarità del giudizio, della natura delle questioni giuridiche oggetto delle stesse e della sussistenza di non univoci orientamenti sul punto, devono ritenersi sussistenti adeguati motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugunati.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Guido Salemi – Presidente
Emiliano Raganella – Referendario
Raffaele Tuccillo – Referendario, Estensore
Depositata In Segreteria il 19 novembre 2015.
Condominio e destinazione della cosa comune